İşçinin yetersizliği ve verimsizliği öne sürülerek sözleşmesi feshedilmiştir.
Mahkemece feshin geçersizliğine hükmedildiğinde, feshin geçersizliğinin tespitine ve işçinin işe iadesine hükmedilecektir. Bu sebeple yapılan feshin geçersiz olduğu öne sürülerek feshin iptali için savunma yapılacaktır.
Feshin iptali ve işe iade durumunda Mahkemece ayrıca işçinin başvurusu üzerine işverenin bir ay içinde işçiyi işe başlatmak veya;
En az dört en çok sekiz aylık ücreti tutarında işe başlatmama (iş güvencesi) tazminat ile
En çok dört aya kadar ücreti ve diğer haklarını ödemek zorunda olduğunu kararlaştıracaktır (İş Kanunu m. 21/1, 3).
Bu durumda, işverenin işçiyi işe başlatmak yerine tazminat ödemeyi tercih etmesi daha baskın bir olasılık olduğundan yasanın tazminat yaptırımına ağırlık tanıdığı söylenebilir.
İlgili Yüksek Mahkeme Kararları:
1) Yeterlilik, bir görevi icra etmek ve görevin gerektirdiği sorumlulukları yerine getirmek için ihtiyaç duyulan yetenek, bilgi ve becerileri ifade eden bir kavramdır… İşçinin mesleki yetersizliği açısından geçerli fesih sebebinin oluşabilmesi için sözleşme ile üstlenilen iş ediminin usulüne uygun ifası için gerekli olan mesleki kabiliyet ve uygunluğun iş sözleşmesinin feshedildiği anda işçide kısmen veya tamamen mevcut olmaması gerekir. Bu suretle iş sözleşmesinde tarafların edim mübadele ilişkisinin önemli ölçüde işveren aleyhine bozulması gerekir”.[1]
İşçi edim mübadelesini önemli ölçüde bozmuş mudur?
2) Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartlar gerçekçi ve makul olmalıdır… Performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli(dir)… Bu kriterler… somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır.”[2]
İşveren, kriterleri önceden saptamış mıdır, tebliğ etmiş midir, performans değerlendirme formları hazırlamış mıdır?
3) Davacı işçiye işe girdiğinde, objektif olarak belirlenen ölçütlere göre performans değerlendirilmesine tabi tutulacağına dair bir tebliğ yapılmadığı gibi, 2005 yılı sonundaki değerlendirme davacıya tebliğ edilmemiş ve performansının düşük olduğu ihtar edilmemiştir. Davacının ne şekilde performansının düşük olduğu, daha sonraki süreçte kendisinden ne beklendiği, beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinin neler olduğu açıklanmamıştır. Somut bu maddi olgulara göre davalı işverenin gerçekleştirdiği fesih, geçerli nedene dayanmamaktadır.[3]
Mezkûr kararda bahsedildiği gibi gerekli tebliğler işçiye yapılmış mıdır?
4) Yargıtay 22. Hukuk Dairesi aşırı kilosu nedeniyle uçucu personel olma özelliklerini kaybeden kabin görevlisi kadının, durumuna göre son çare olarak yer hizmetlerinde görevlendirilme koşullarının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğini isabetli olarak kararlaştırmıştır.[4]
Gerçekten, işverenin işçiyi çalıştırabileceği durumuna uygun başka bir iş varken, bu işçiye öneri yapılmadan dışarıdan işçi alınıp, iş akdinin feshedilmesi kabul edilemez.[5]
İşçinin sözleşmesi feshedilmeden önce işveren, işçinin başka pozisyonlarda değerlendirip değerlendiremeyeceğini gözetmiş midir, başka bir iş için öneri yapmış mıdır?
5) Nitekim Yargıtay da süreli veya haklı nedenle fesih hakkını kullanmadan işverenin kural olarak işçiye ihtarda bulunması gerektiğini hükme bağlamaktadır.[6]
İşçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir… Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır.[7]
İşveren, işçiye ihtarda bulunmuş mudur? İşçi ihtara rağmen davranışını tekrar etmiş midir?
6) Yargıtay, örneğin olayın meydana gelmesinden dört ay, işçinin savunmasının alınmasından üç ay sonra iş akdinin sona erdirilmiş olmasını, feshin makul ve hakkaniyete uygun bir süre içinde kullanılmadığı şeklinde değerlendirmiştir.[8]
Fesih süresi hakkaniyete uygun olarak tesis edildi mi?
7) Fesih bildiriminin yazılı şekilde yapılması bir geçerlilik koşuludur. Yüksek mahkemeye göre bildirim yazılı şekilde değil de sözlü yapılmışsa fesih başka herhangi bir araştırmaya gidilmeksizin geçersiz sayılacaktır. Yazılı fesih bildirimini işçi tebellüğden kaçınırsa bu konuda tutanak tutulması gerekir.[9] (İş Kanunu m. 19/1)
İşçiye yapılan fesih bildirimi yazılı mıdır?
8) İşveren işçiye bildirdiği fesih nedeni ile bağlıdır, bunu sonradan değiştiremez.[10]
İşçiden kaynaklanan nedenler söz konusu olduğunda sadece işçinin yetersizliği veya davranışları nedeniyle sözleşmenin feshedildiğinin belirtilmesi yeterli değildir. İşçinin hangi açıdan yetersiz olduğu veya hangi davranışlarının süreli feshe yol açtığı yazılı bildirimde yer almalıdır. Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması gibi fesih nedeninin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi de bir geçerlilik koşulu olarak kabul edilmelidir.[11] (İş Kanunu m. 19/1)
Müvekkilimize yapılan fesih bildiriminde fesih nedeni açıkça yazılmış mıdır?
9) İşçinin savunması sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkartma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen, yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.[12]
İşçinin savunmasının alınmaması, salt bu nedenle süreli feshin geçersizliği sonucunu doğurur. Yüksek mahkeme de aynı yönde kararlar vermektedir.[13] (İş Kanunu m. 19/2)
İşçiden savunma alınmış mıdır? Fesih nedenleri açıkça belirtilmiş midir? Savunma istemi hangi aralıkta istenmiştir?
10) İşveren iş akdini geçerli sebebe dayanarak feshettiğini ispatla mükelleftir. Randımansız çalıştığından bahisle iş akdini fesih eden işveren, işçinin performansına ilişkin ölçümleme sistemini yeterli açıklıkta Mahkemeye ibraz etmeli ve bu durumu belgelemelidir.[14]
İşveren ölçümleme sistemini belgelendirebilecek mi?
[1] Y22HD, 17.3.2014, 1123/6205, Çil, ilke Kararları, B. 6, 433. Aynı yönde, Y22HD, 19.12.2013, 30553/28462, Çil, İlke Kararları, B. 6, 435, Güzel, Yetki ve Değerlendirme. 382.
[2] Y9HD, 9.3.2009, 20570/6142, CT, 24, 424-425. Performans değerlendirme ölçütlerine ilişkin diğer kararlar için bkz. Y9HD, 12.4.2010, 7476/10020, CT, 27, 113. Y22HD, 23.12.2013, 36477/29951, IHSGHD, 41, 2014 ve Alp’in değerlendirmesi, Değerlendirme 2013, 199-201. Y9HD, 24.5.2017, 14185/8819, Kar, 287, dn. 492. Y22HD, 4.5.2015, 12319/15935, CT. 2016/2, 1048-1051, Taşkent, 12, 277-278.
[3] Y9HD, 18.3.2008, 27584/5327, Tühis, Mayıs 2008, 98. Y9HD, 8.4.2008, 27829/7831,
[4] Y22HD, 18.6.2012, 11598/23353
[5] Y9HD, 12.6.2007, 8740/1874, Y9HD, 23.1.2006, 39106/933
[6] Y22HD, 23.1.2017, 639/781
[7] Y9HD, 7.9.2015, 18744/24755
[8] Y9HD, 2.10.2006, 17797/25426
[9] Y22HD, 1.11.2016, 25202/24441
[10] Y9HD, 13.12.2004, 28790/27501
[11] Y9HD, 11.9.2003, 14676/14287
[12] Y7HD, 30.4.2014, 2211/9720
[13] Y9HD, 16.10.2006, 19168/27138
[14] Y9HD, 19529/20591